Restituição de ICMS
na Conta de Energia Elétrica Contratada e Não Consumida

Restituição do ICMS na conta de energia

Empresas que contratam demandas e não consomem integralmente, podem pedir a devolução do ICMS incidente sobre o que não foi consumido.

Empresas que necessitam de muita energia habitualmente contratam diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.

Demanda contratada é uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa). A empresa paga um preço combinado independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

O fato gerador do ICMS é a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade. No caso da energia elétrica a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.

Não se cobra ICMS por energia à disposição, porque a energia não circulou, não foi transferida ao consumidor.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu favoravelmente aos contribuintes e emitiu a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

O STJ, pacificou o entendimento de que “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada” (Recurso Especial 960476/SC).

Desta forma deve ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.

O Superior Tribunal de Justiça também proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia submetido à sistemática do 543-C do CPC antigo, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).

Norma específica, art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, dá legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. O artigo menciona que são direitos dos usuários receber do poder concedente e das concessionárias informações para a defesa de interesses individuais e coletivos.

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